Cynthia S. Fish

La question de la garde des enfants figure au centre de l’actualité depuis quelques années, des pères protestant contre la pratique actuelle de remettre habituellement la garde des enfants à la mère, dans les cas de divorce ou de séparation. La situation est diamétralement opposée à celle qui prévalait il y a un siècle, puisque le principe de la puissance paternelle, selon le Code civil de la province de Québec, exigeait que les enfants soient remis au père.
Il s’est donc produit, en un temps relativement bref, un renversement complet du cadre juridique et l’article de Cynthia S. Fish nous permet de comprendre les modifications idéologiques qui ont provoqué ce retournement. Par une analyse très fine du discours observé dans les textes juridiques autour de la puissance paternelle, elle nous permet de comprendre quels arguments ont progressivement mis l’accent sur le droit des enfants plutôt que sur le droit des pères, que proposait le code par l’article 243.
L’auteure présente une excellente revue de la littérature autour de cette question et expose la méthodologie utilisée pour retracer les 67 décisions juridiques qui servent de base à son analyse. À travers la rhétorique des juges de l’époque, à propos de la nature des liens du sang, on décèle un véritable effort de préserver la famille nucléaire. Même si cela signifiait de retirer l’enfant d’un foyer adoptif pour le confier à la mère.
La rupture se produit autour de 1890 et s’ouvre sur deux discours. Le premier, le plus acharné à contester le principe de l’autorité paternelle, était fondé sur l’idée que la femme était naturellement plus douée que l’homme pour élever des enfants. Le second tenait pour acquis que, malgré leurs désirs ou leurs droits, les pères étaient physiquement incapables de combler les besoins affectifs de leurs enfants, à cause de leurs responsabilités professionnelles.
Cette transformation se produit sensiblement au même moment dans plusieurs pays. Mais l’auteure nous démontre qu’au Québec, les juges ont tenu à maintenir intact le principe de l’autorité paternelle dans la loi, en maintenant séparés les deux aspects de la question. Au point de vue politique, les juges ont protégé le symbole premier de l’autorité patriarcale et l’inviolabilité de la puissance paternelle. Dans la pratique toutefois, ils acceptaient de tenir compte des revendications de la mère au nom des besoins des enfants.